刑法的域外效力辨析 論文
從公法和私法劃分的角度來說，無論依據何種標準，刑法都屬于公法的范疇。（注：參見《中國大百科全書·法學》，1984年版，第80頁。）而公法就其空間效力而言具有嚴格的屬地性，這一直得到人們廣泛的認同。然而，近年來，經常會聽到有關公法域外效力的議論，有學者甚至撰文探討刑事法律沖突問題。（注：例如，《法制與社會發展》
1995年第2期發表的《刑事法律沖突一般理論初探》。）這說明，對刑法的域外效力及有關問題，極有必要重新加以審視，這在理論和實踐上的意義是不言而喻的。
一
什么是法律的域外效力？這是首先需要澄清的問題。
按照國際私法學的觀念，法律的域外效力是產生法律沖突的前提，因而也是全部國際私法問題的關鍵。 難怪18 世紀末葉的學者高西（Cocceius
）曾把國際私法稱為“法律的域外效力論”（Extraterritorial Effect of
Law）。針對法律的域外效力的含義，有學者曾說：“法律的域外效力是指一國的法律不僅適用于本國境內的本國人，而且也適用于在本國境外的本國人和在本國境內發生的、然后轉移到本國境外的法律關系”（注：姚壯、任繼圣著《國際私法基礎》，中國社會科學出版社1981年版，第22頁。），并指出：“國際私法中所講的法律沖突，也正是在這些法律的域外效力得到別國承認的前提下發生的。”（注：姚壯、任繼圣著《國際私法基礎》，中國社會科學出版社1981年版，第24頁。）這是筆者目前所能看到的關于法律域外效力含義的唯一解釋，恐怕也表達了一般人的看法。我們不妨以此為基礎，作一些分析。
首先，從語義上講，所謂“域外效力”，是指在本法域以外產生作用。一項法律具有域外效力，即意味著它可以超越該法律制定者的管轄范圍（jurisdiction）而對有關的法律關系發生影響，簡言之，就是可以在本法域以外調整有關的法律關系。
其次，從實質上講，所謂“域外效力”，應是指在本法域以外被適用。一項法律具有域外效力，即意味著它可以被該法律制定者管轄范圍以外的司法機構用于處理有關的法律關系，簡言之，就是可以被外法域的司法機構適用于有關的法律關系。
最后，基于上述認識，我們才可以說，承認外國法律的域外效力是在內國產生法律沖突的前提。因為，只有當一項法律可以在本法域以外調整有關的法律關系的時候，或者，質言之，只有當一項法律可以被外法域的司法機構所適用，以調整有關的法律關系的時候，才會出現對該有關法律關系，到底是適用該項法律，還是適用法院地法的法律選擇問題，而這個問題正是法律沖突問題的核心。這從結果方面逆向證明了我們的上述分析是正確的。
因此，筆者認為，所謂法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管轄范圍以外被當地司法機構適用的狀態。而所謂承認法律的域外效力，則是指一國通過立法或司法的方式接受或認可他國法在內國適用的情形。前引定義的明顯缺陷，是沒有說明一國法律是由外國司法機構適用于有關法律關系，才可謂“域外效力”這種情況。
在刑法領域，并非經常見到“刑法的域外效力”的提法，這個問題往往是被放在刑法的空間效力里面加以討論，而刑法的空間效力包括刑法對地域的效力和對人的效力兩個方面。論者在述及刑法的域外效力問題時，常常以我國刑法的有關規定為例（注：為了便于說明問題，這里仍以1979年《刑法》條文為依據。參見注③引文，第54頁。），具體涉及這樣兩條：其一，中國公民在中國領域外犯有關罪，而按中國刑法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，也適用中國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第5條）。其二，
外國人在中國領域外對中國國家或者公民犯罪，而按中國刑法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用中國刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第6
條）。類似的規定，在各國刑法中都不難找到，論者以此為據而稱刑法也具有“域外效力”。筆者以為，這是值得商榷的。
首先，從立法者本意來說，這種規定旨在懲治在外國的本國犯罪者和保護本國國家和公民的權益，是以國際社會所公認的屬人原則和保護原則為根據的。它只是為本國司法機關對有關涉外刑事案件行使司法管轄權提供依據，并指明本國司法機關在對涉外案件進行審理時應適用本國刑法，而無意于使
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