“債轉股”與我國現(xiàn)行法律框架的沖突論文
【摘要】“債轉股”在中國乃新生事物，牽涉很多制度創(chuàng)新，以至在很多方面都與現(xiàn)行法律體系相抵觸。在此作者力圖找出沖突，并分析法律政策之趨向，為《債權股特別法》的構建架橋鋪路。
【關鍵詞】“債轉股” 現(xiàn)行法律體系 《債權股特別法》
一、引 言
自改革開放以來，國有企業(yè)由于種種原因而陷入經營困境，原因之一就是國企對銀行負債過高，以至于很多國企淪落到根本難以支付銀行利息的嚴重地步。為使國企重振雄風，恢復和展示社會主義制度的優(yōu)越性，國企改革已是刻不容緩。然而，在國家推出的種種藥方都收效甚微的情況下，國家推出了“債轉股”的新貼子，以期達到既最大限度的回收國有銀行的不良貸款又能對國有負債企業(yè)進行規(guī)范的現(xiàn)代企業(yè)制度改造的雙重目的。盡管我們設想周密，但在具體實施的過程中，也遇到了相當?shù)膯栴}，其中，“債轉股”與現(xiàn)行法律框架的沖突就相當引人矚目。債轉股在中國乃新生事物，牽涉很多制度創(chuàng)新，而創(chuàng)新必破舊，現(xiàn)行法律體系，在很多方面都與之相抵觸。同時，我們的改革還必須考慮秩序，若一味追求革新而恣意橫行，法治必不存，這也正是我們構建《債轉股特別法》的目的，也是依法治國的必然。在此作者力圖找出沖突，并分析政策趨向，為《債權股特別法》的構建架橋鋪路。
二、債轉股與公司資本三原則的阻礙
（一） 阻礙。
債轉股遇到現(xiàn)行法律障礙很多，其中最明顯的莫過于我國《公司法》確立的資本三大原則，即資本確定、資本維持、資本不變。所謂“資本確定”，系指公司資本總額應記載于公司章程，并在公司成立時認足、募足。這一原則主要體現(xiàn)在《公司法》中關于法定資本最低限額的規(guī)定及公司登記成立時注冊資本均需認足、募足的規(guī)定。而債轉股過程中，AMC以債權為投資手段向國企投資，雖未為不可，“但債權非金錢物品之可以直接供人利用者也。以債權出資，必俟債務人到期清償，始為實受其益，而公司亦于債務清償之日，為實收該股東資本之時。若到期債務無著，則與未曾出資者，有何少異？”[1]且以債權出資原則上應為對其他債務人之債權，若是針對被投資公司本身之債權，即使實現(xiàn)，亦是以原本公司的借貸資產向自身投資，公司資產并未有任何增減。再者，我國《公司法》為嚴格資本確定原則，并規(guī)定以工業(yè)產權，專有技術作價出資不得超過這公司注冊資本20％，其目的無非為防止權利資本有名無實。而債權做為一種期待請求權，實現(xiàn)與否本無定數(shù)，且債轉股中之債權乃不良債權，以不良債權占公司絕大多數(shù)股份，不能不說是與資本確定原則相違背。
所謂資本維持，系指公司應當維持與公司資本總額相應的財產，其目的在于維護公司清償債務之能力，保護債權人之利益。我國公司法中，累計轉投資不得超過公司凈資產50％的規(guī)定（第12條），有限公司的初始股東對現(xiàn)款之外的出資價值負保證責任的規(guī)定（第28條）；股份公司不得以低于票面金額發(fā)行股份的規(guī)定（131條）；除依本法特別規(guī)定之目的與程序，公司不得收購公司自己之股票的規(guī)定（第149條）；公司在彌補虧損、提到公積金之前，不得向股東分配利潤（第177條）等均體現(xiàn)了此原則。[2]然反觀債轉股之流程，實有不少與資本維持原則相背之處：其一，四大AMC實有資本均為100億RMB，但其接收的四大國有商業(yè)銀行的不良資產都遠逾此數(shù)，AMC把遠逾此100億RMB的不良資產全部債轉股，明顯違背《公司法》資本維持原則中關于轉投資比例限制的規(guī)定。盡管我國亦有投資公司、控股公司之例外，但是否就意味著AMC可以用“四兩撥千金”之力把如此龐大的不良資產全部用于轉投資而不受任何限制呢？其二，《公司法》第28條規(guī)定了初始股東對現(xiàn)款之外的出資價值負保證責任的規(guī)定亦明顯與不良資產為投資手段的做法相抵觸。試想，AMC債轉投之目的乃最大限度的回收本已無望的債權，其對債權能否變現(xiàn)心中實無把握，若屆時無變現(xiàn)之可能，AMC肯定不可能按《公司法》之規(guī)定承擔連帶之責，追續(xù)投資。其三，資本維持原則還要求公司在提取法定公積金、公益金、彌補虧損之前不得分配利潤。然在債權股之后的新公司中，虧損本來嚴重，若嚴格按照這一原則辦理，AMC在十年之內到底有多大作為殊難預料。
所謂資本不變，系指公司資本總額，非依法定程序，不得改變，其目的在于保護債權人之利益，同時又防止資本過剩，股東承擔過多之風險。我國《公司法》第216條，關于公司減資之限制及149條禁止公司回購自身股份之規(guī)定，第34、35條關于股東不得抽回資金之
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